DEISY SANGLARD DE SOUSA [1]

(orientadora)

RESUMO: Em tempos atuais as composições familiares estão se cada vez mais diversificadas e muitos ex-casais estão procurando a justiça para regulamentar o exercício da guarda sobre seus filhos menores. Com isso os processos repetem-se e o judiciário define como será o exercício da guarda. Mediante isso, o objetivo da presente pesquisa é analisar as decisões proferidas no período de calamidade da pandemia da COVID-19, entre os meses de março a dezembro de 2020, pelos tribunais de justiça do Brasil, em situações que abrangem famílias sob o regime de guarda compartilhada. Assim, objetivou-se analisar as decisões e adoções de eventuais medidas para a resolução dos pleitos que compreendem os núcleos familiares sob o regime da guarda compartilhada. A técnica utilizada para chegar a resposta do problema central é através de uma revisão de literatura, levando em conta que o estudo parte de ideias iniciais, com a intenção de chegar a respostas gerais acerca do papel e das decisões tomadas pelo Poder Judiciário. As decisões providas em relação ao tema estão de acordo com o melhor interesse do menor. As decisões adotadas pelos Tribunais buscaram atender o interesse de todas as partes, protegendo os direitos fundamentais da criança, à saúde e à convivência saudável com os pais. Assim, o papel do Judiciário foi decidir sobre períodos de convivência entre as partes, definidos pelas plataformas virtuais através de vídeo-chamadas e ligações telefônicas, ou, em outros casos, o magistrado determinou pela convivência presencial das crianças e adolescentes com ambos os pais, sem prejuízo do bem- estar do menor e mantendo todos os cuidados recomendados pelas autoridades de saúde quando não houvesse riscos para os envolvidos.

Palavras-chaves: COVID-19. Direito. Guarda Compartilhada. Pandemia.

ABSTRACT: In current times, family compositions are increasingly diversified and many ex-couples are seeking justice to regulate the exercise of custody over their minor children. With this, the processes are repeated and the judiciary defines how the exercise of custody will be. Therefore, the objective of the present research is to analyze the decisions rendered during the calamity period of the COVID-19 pandemic, between March and December 2020, by the Brazilian courts of justice, in situations that cover families under the regime of shared custody. Thus, the objective was to analyze the decisions and adoption of possible measures for the resolution of the claims that comprise the family nuclei under the regime of shared custody. The technique used to arrive at the answer to the central problem is through a literature review, taking into account that the study starts from initial ideas, with the intention of reaching general answers about the role and decisions made by the Judiciary. The decisions provided in relation to the matter are in the best interests of the minor. The decisions adopted by the Courts sought to meet the interests of all parties, protecting the fundamental rights of the child, health and healthy living with parents. Thus, the role of the Judiciary was to decide on periods of coexistence between the parties, defined by virtual platforms through video calls and telephone calls, or, in other cases, the magistrate determined by the presence of children and adolescents with both parents, without prejudice to the child's well-being and maintaining all the care recommended by the health authorities when there are no risks for those involved.

Keywords: COVID-19. Right. Shared Guard. Pandemic.

1.INTRODUÇÃO

Em tempos atuais as composições familiares estão se cada vez mais diversificadas e muitos ex-casais estão procurando a justiça para regulamentar o exercício da guarda sobre seus filhos menores. Com isso os processos repetem-se e o judiciário define como será o exercício da guarda. Sabe-se que a guarda compartilhada foi inserida no ordenamento jurídico pela Lei 11.698/2008, atualizada pela Lei 13.058/2014, a qual determina a preferência pelo compartilhamento da guarda sobre o menor.

As orientações a serem seguidas pelo guardião do menor inerentes à guarda e ao Poder familiar estão tanto no Estatuto da Criança e Adolescente, em seu Art. 22, como no Código Civil de 2002.

Nesse contexto, a guarda compartilhada tem dentre suas atribuições o dever de assistência, proteção, zelo e cuidado, a efetiva responsabilidade pela proteção integral da criança e adolescente.

Sendo assim, considerando o período de calamidade provocado pela pandemia do Covid-19, a mudança de hábitos que todo o mundo foi obrigado a adotar, inclusive os pais separados com guarda compartilhada, fez-se necessário um estudo acerca do papel do judiciário e as decisões tomadas durante a crise epidemiológica.

A presente pesquisa buscou esclarecer conceitos jurídicos relacionados ao tema, abordou conceitos de poder familiar, guarda compartilhada, além de descrever brevemente o histórico a respeito de Pandemia, buscando responder a questão central do estudo: Qual o papel do judiciário sobre o exercício de guarda compartilhada durante o período de calamidade gerado pela pandemia da Covid-19?. Verificaram-se decisões quanto à convivência possibilitada por meios tecnológicos, respeitando o período de distanciamento e medidas de proteção à saúde.

Compreende-se que a principal recomendação para conter o avanço da Covid- 19 consiste no afastamento social, a presente investigação analisou algumas decisões dos tribunais sobre a guarda compartilhada durante a pandemia da COVID-19, observou desafios que a pandemia trouxe aos tribunais em relação à determinações de guarda compartilhada, destacou algumas consequências da pandemia da Covid-19 para menores que vivem em regime de guarda compartilhada entre os pais.

A pesquisa se norteou a partir de revisões bibliográficas, considerando que o ambiente original é a fonte direta da coleta de dados e o pesquisador é o instrumento chave (CRUZ, 2019).

A pesquisa dividiu-se em três partes, a primeira tratou sobre conceitos e legislações acerca dos temas poder familiar e guarda compartilhada, em seguida descreveu-se sobre a pandemia de Covid-19, conhecendo sua origem e formas de transmissão, por fim, apresentou-se a resposta ao problema que norteou a investigação sobre o papel e as decisões proferidas pelo poder judiciário durante o ápice da crise do novo coronavírus.

Observou-se que as decisões, no momento de calamidade da pandemia, reconheciam o melhor interesse ao menor, optaram em alguns casos, pelo distanciamento de um dos pais durante o período de crise, prevalecendo a convivência por meios virtuais, vídeos-chamadas e contato telefônico, deixando o menor com guardião que garantisse a criança maior proteção. Como demonstrou o estudo, em outros casos, foi mantida a convivência presencial com ambos os pais, buscando garantir o bem-estar físico e psicológico do infante.

2.PODER FAMILIAR E GUARDA COMPARTILHADA

2.1 Poder Familiar

A guarda compartilhada foi estabelecida para acolher o desenvolvimento da sociedade e as mudanças ocorridas no meio familiar, trata-se de um rompimento com o modelo de família patriarcal, onde o dever e responsabilidades inerentes à criação geralmente eram determinados à mãe do menor.

Contudo, antes de aprofundarmos o conteúdo sobre guarda compartilhada, torna-se relevante destacar que o poder familiar deve ser exercido pelos pais em conjunto, garantindo a proteção do filho, cuidados, amor e carinho, além da convivência familiar saudável que são condições indispensáveis para que as crianças e adolescentes cresçam e se desenvolvam de forma saudável e plena.

Entende-se que o termo poder familiar deriva do antigo pátrio poder, adotado pela legislação civil de 1916, exclusivo, do pai que estava à frente da família, acompanhando a clara hierarquia da época (CÓDIGO CIVIL, 1916).

Neste contexto, a edição do Código Civil de 2002, houve importantes mudanças em seu conteúdo, dentre elas a mudança da própria nomenclatura e conteúdo que passou a adotar o termo poder familiar (BARBOZA; FRANCO, 2021, p.5).

Para Martins (2019), o poder familiar trata-se de um importante instituto jurídico do direito de família que consiste na responsabilidade atribuída aos pais em relação a seus filhos, na qual há um conjunto de direitos e obrigações que devem ser cumpridas em prol da proteção e do melhor interesse do menor, propiciando-o bom desenvolvimento físico, intelectual e psíquico.

Desta forma, conforme o Código Civil brasileiro (2002), em seu artigo 1.634, é exclusivo de ambos os pais, o pleno exercício do poder familiar (BRASIL, 2002). O que também é assegurado e determinado pelo Estatuto da Criança e do Adolescente nos artigos 21 e 22 (BRASIL, 1990). Assim, observa-se que, além de determinar responsabilidades dos genitores, o poder familiar também se baseia na filiação, uma vez que, enquanto pais devem cumprir as obrigações que lhes são atribuídas, independente do vínculo afetivo.

Acerca do poder familiar o Código Civil em seu artigo 1.634 assegura que:

Art. 1.634. Compete a ambos os pais, qualquer que seja a sua situação conjugal, o pleno exercício do poder familiar, que consiste em, quanto aos filhos:

I- dirigir-lhes a criação e a educação;

II - exercer a guarda unilateral ou compartilhada nos termos do art. 1.584; III - conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem;

IV - conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para viajarem ao exterior; V - conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para mudarem sua residência permanente para outro Município;

VI     - nomear- lhes tutor por testamento ou documento autêntico, se o outro dos pais não lhe sobreviver, ou o sobrevivo

não puder exercer o poder familiar;

VII     - representá-los judicial e extrajudicialmente até os 16 (dezesseis) anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, após essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento;

VIII     -reclamá-los de quem ilegalmente os detenha;

IX     -exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios de sua idade e condição (BRASIL,2002).

O fim do casamento ou do relacionamento dos pais não transforma as relações destes com seus filhos. Segundo Silva et. al (2022) a dissolução da relação conjugal, seja por divórcio ou separação da união estável, não se estende aos filhos, não há distanciamento ou rompimento com a prole. O elo afetivo com os filhos deve permanecer, isso porque o interesse dos filhos se sobrepõe aos dos genitores atendendo ao princípio do melhor interesse da criança.

Em seu artigo 21, o Estatuto da Criança e do Adolescente descreve que “o poder familiar será exercido, em igualdade de condições, pelo pai e pela mãe, na forma do que dispuser a legislação civil, assegurado a qualquer deles o direito de, em caso de discordância, recorrer à autoridade judiciária competente para a solução da divergência”. (BRASIL, 1990)

Nesse contexto, observa-se que o poder familiar determina um compromisso comum dos genitores responsáveis de garantir aos seus filhos, enquanto menores, o substancial à sua subsistência, proporcionando-lhes alimentação, saúde, moradia, vestuário, educação, afeto, entre outros, conforme reproduzido no artigo 227 da Constituição Federal e o artigo 22 do Estatuto da Criança e do Adolescente vigentes:

Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. (BRASIL, 1988)

Art. 22. Aos pais incumbe o dever de sustento, guarda e educação dos filhos menores, cabendo-lhes ainda, no interesse destes, a obrigação de cumprir e fazer cumprir as determinações judiciais.

Parágrafo único. A mãe e o pai, ou os responsáveis, têm direitos iguais e deveres e responsabilidades compartilhados no cuidado e na educação da criança, devendo ser resguardado o direito de transmissão familiar de suas crenças e culturas, assegurados os direitos da criança estabelecidos nesta Lei. Obrigação de cumprir e fazer cumprir as determinações judiciais. (BRASIL,1990).

É válido ressaltar que o exercício do poder familiar é um direito indisponível, aquele que exerce o poder familiar tem a guarda inerente, mas nem todo aquele que exerce a guarda possui o poder familiar (TASSEMEIER, 2020 apud AMANCIO,2021). No mais, o Código Civil brasileiro, evidencia em seu artigo 1.635 e seguintes, as formas de extinção do poder familiar, que pode ocorrer pela morte dos pais ou do filho; pela emancipação, nos termos do art. 5º do Código Civil de 2002, pela maioridade, pela adoção ou por decisão judicial.

Nesta mesma linha de raciocínio, o Código Civil apresenta em seu artigo 1.638 as possíveis maneiras de pais ou mães perderem o poder familiar sobre seus filhos:

Art. 1.638. Perderá por ato judicial o poder familiar o pai ou a mãe que: I - castigar imoderadamente o filho;

II    - deixar o filho em abandono;

III   - praticar atos contrários à moral e aos bons costumes;

IV   - incidir, reiteradamente, nas faltas previstas no artigo antecedente. V - entregar de forma irregular o filho a terceiros para fins de adoção.

Parágrafo único. Perderá também por ato judicial o poder familiar aquele que: I – praticar contra outrem igualmente titular do mesmo poder familiar:

a)    homicídio, feminicídio ou lesão corporal de natureza grave ou seguida de morte, quando se tratar de crime doloso envolvendo violência doméstica e familiar ou menosprezo ou discriminação à condição de mulher;

b)    estupro ou outro crime contra a dignidade sexual sujeito à pena de reclusão;

II – praticar contra filho, filha ou outro descendente;

a)    homicídio, feminicídio ou lesão corporal de natureza grave ou seguida de morte, quando se tratar de crime doloso envolvendo violência doméstica e familiar ou menosprezo ou discriminação à condição de mulher;

b)    estupro, estupro de vulnerável ou outro crime contra a dignidade sexual sujeito à pena de reclusão. (BRASIL, 2002).

Importante frisar que os pais que não cumprirem com suas responsabilidade de oferecer qualidade para o desenvolvimento pleno do filho, além de perderem o poder familiar, estão submetendo-se à sanções não só da ordem civil, com também poderão responder criminalmente, enquadrando-se nos artigos 244 a 245 do Código Penal

Nesses artigos discorrem respectivamente sobre deixar, sem justa causa, de prover a subsistência do filho menor de 18 (dezoito) anos, não lhes proporcionando os recursos necessários ou faltando ao pagamento de pensão alimentícia judicialmente acordada, o pagamento de pensão alimentícia, e sobre entregar filho menor de 18 (dezoito) anos a pessoa em cuja companhia saiba ou deva saber que o menor fica moral ou materialmente em perigo (BRASIL, 1940).

Neste sentido, entende-se que o poder familiar abrange as responsabilidades inerentes à filiação, abrangendo a isonomia constitucional, independente da origem de filiação, seja ela biológica, socioafetiva ou produto da reprodução humana artificial (RASSI,2021).

2.2 Conceito de Guarda

A guarda, de forma simples, é o exercício da autoridade parental, pode ser traduzida como um rol de obrigações e direitos em relação aos filhos menores, singularmente relacionada à assistência material, educacional, moral e presencial (RASSI, 2021).

Para Silva et. al. (2022) a guarda consiste em um instituto legal utilizado em situações na qual os genitores não convivem no mesmo seio familiar. A legalização da situação quanto à custódia dos filhos faz-se por meio jurídico, na qual o juiz profere uma decisão, atribuindo a ambos ou unilateralmente conforme caso concreto.

A Lei 11.698/08 preveu a guarda unilateral e a guarda compartilhada, modificando o conteúdo do Código Civil, explicitamente em seus artigos 1.583 e 1.584 as duas modalidades da seguinte forma:

Art. 1.583. A guarda será unilateral ou compartilhada.

§ 1º Compreende-se por guarda unilateral a atribuída a um só dos genitores ou a alguém que o substitua (art. 1.584, §5º) e, por guarda compartilhada a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns (BRASIL, 2002).

Considerando os conceitos e modalidades já apresentados sobre guarda, entende-se que a guarda unilateral é a concedida a um dos genitores explicitamente, tendo o outro genitor o direito a visitas, em conformidade com o previsto no artigo 1589 do Código Civil (2002):

Art. 1.589. O pai ou a mãe, em cuja guarda não estejam os filhos, poderá visitá-los e tê-los em sua companhia, segundo o que acordar com o outro cônjuge, ou for fixado pelo juiz, bem como fiscalizar sua manutenção e educação (BRASIL,2002).

Ainda de acordo com o Código Civil de 2002, artigo 1583, §5º, na guarda unilateral, cabe ao pai ou a mãe que não a detém a guarda fiscalizar os interesses dos filhos, e, para possibilitar tal supervisão, qualquer dos progenitores sempre será parte legítima para solicitar informações e/ou prestação de contas, objetivas ou subjetivas, em assuntos ou situações que direta ou indiretamente afetem a saúde física e psicológica e a educação de seus filhos (BRASIL, 2002).

Diferente da guarda unilateral, a guarda compartilhada, prevê o comprometimento conjunto, o exercício de direitos e deveres dos pais que não moram juntos, inerentes ao poder familiar.

2.3 Guarda Compartilhada

A dissolução da relação conjugal, seja por divórcio ou separação da união estável, não se amplia aos filhos, não deve haver afastamento ou ruptura com estes. O laço afetivo com os menores deve perdurar, isso porque o interesse das crianças se sobrepõe aos de seus pais, atendendo ao princípio do melhor interesse do infante.

Nesse contexto, almejando zelar pela integridade emocional do infante, torna- se relevante a aplicação da guarda compartilhada diante de conflitos familiares, pois não haverá interrupção dos laços parentais, bem como as obrigações entre os genitores serão iguais.

Segundo Silva et. al. (2022), em se tratando de guarda compartilhada a responsabilidade é de ambos os pais, o art. 1583 define guarda compartilhada como “a responsabilização conjunta e o exercício de direito e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns (BRASIL, 2002) ”.

A guarda compartilhada, como já visto, foi introduzida pela Lei 11.698/08, sendo alterada pela Lei 13.058/14, e conceitua-se como aquela em que há a responsabilidade conjunta dos pais em relação aos seus filhos. Em cooperação, ambos devem contribuir para a criação e educação dos filhos, proporcionando-lhes lazer, saúde, alimentação, afetividade, entre outros. Sua aplicação é estabelecida sempre que possível, devido ao entendimento de que esta representa o melhor exercício do poder familiar (MARTINS, 2019).

O Código Civil estabelece em seu art. 1584, § 2º “quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, será aplicada sempre que possível, a guarda compartilhada”.

No mesmo dispositivo, em seu artigo 1.583, § 2º institui que “na guarda compartilhada, o tempo de convívio de cada pai com seus filhos deve ser dividido de forma equilibrada, levando em conta primordialmente o interesse da criança e também a condição fática que cada um se encontra”. (BRASIL, 2002)

Rassi (2021), entende que as atuais redações dos artigos da guarda compartilhada que preveem e dividem a responsabilidade da criação dos filhos, imposta pelo poder familiar, nada mais é que a concretização dos direitos constitucionais de promover o bem de todos e garantir que a criança, o adolescente e o jovem, sejam prioridade, e consequentemente, tenha tudo para o seu desenvolvimento pleno.

Segundo Dias (2021, p.385):

Compartilhar a guarda de um filho diz muito mais com a garantia de que ele terá pais igualmente engajados no atendimento aos deveres inerentes ao poder familiar, bem como aos direitos que tal poder lhes confere. A guarda compartilhada deve ser tomada, antes de tudo, como uma postura, como o reflexo de uma mentalidade, segundo a qual pai e mãe são igualmente importantes para os filhos de qualquer idade e, portanto, essas relações devem ser preservadas para a garantia de que o adequado desenvolvimento fisiopsíquico das crianças ou adolescentes envolvidos venha a ocorrer.

Percebe-se que a guarda compartilhada proporciona benefícios a todos envolvidos na relação, principalmente ao menor, possibilitando a convivência familiar com os pais, que antes acabavam perdendo etapas importantes da vida do filho que poderiam ser compartilhadas.

3.PANDEMIA DA COVID – 19

Em 31 de dezembro de 2019, foi identificado em Wuhan, na China, casos graves de pneumonia. Em 07 de janeiro um novo vírus ainda desconhecido foi identificado e recebeu inicialmente o nome de “2019-nCov”. Ainda em janeiro ocorreu a primeira morte decorrente do vírus na China, onze dias depois a autoridades chinesas anunciaram que o vírus poderia ser transmitido entre humanos, desde então rapidamente os casos foram aumentando e a China entrou em quarentena (SÁ,2020).

Segundo Sá (2020), no dia 20 de janeiro de 2020 a Organização Mundial da Saúde (OMS) especificou a epidemia como Emergência de Saúde Pública de Âmbito Internacional e alertava sobre o risco de um surto mais amplo, fora do epicentro inicial, e cientistas chineses disponibilizaram a sequência genética do novo coronavírus, a partir desse momento os casos já estavam se espalhando por outros países do mundo.

Em 11 de março, em função de níveis acelerados e crescentes de propagação e gravidade do vírus em diferentes países, a OMS decretou o surto como uma pandemia. No Brasil, o primeiro caso confirmado foi um homem de 61 anos, vindo da Itália, que ficou foi internado em São Paulo com os sintomas característicos (PINHEIRO; RUPRECHET, 2020).

Com isso, a saúde pública começou a passar por momentos difíceis, por conta da alta demanda de casos, o Ministério da Saúde do Brasil declarou estado de emergência em saúde pública, com o objetivo de realizar medidas para o enfrentamento da doença, criando planos estratégicos com a finalidade de conter a disseminação (BRASIL,2020)

Sobre esta questão Menezes e Amorim (2020, p. 174) citam:

No Brasil, a Portaria 188/GM//MS, de 04 de fevereiro de 2020, declarou Emergência em Saúde Pública de Importância Nacional (ESPIN) a Lei 13.979, de 6 de fevereiro de 2020, dispôs sobre as medidas de enfrentamento de emergência de saúde pública de importância internacional; e o Decreto Legislativo 6/2020 reconheceu o estado de calamidade pública, para os fins do art. 65 da Lei Complementar 101/2000.

Ainda conforme o Ministério da Saúde (2021), o Vírus pode ser transmitido durante um aperto de mão, por meio da tosse, espirro e gotículas respiratórias contendo o vírus. A epidemiologia do SARS-CoV-2 indica que a maioria das infecções se espalha por contato próximo (menos de 1 metro), principalmente por meio de gotículas respiratórias.

Não há evidência de transmissão eficiente para pessoas em distâncias maiores ou que entram em um espaço horas depois que uma pessoa infectada esteve lá. O período de incubação é estimado entre 1 a 14 dias, com mediana de 5 a 6 dias. A transmissão da doença pode ocorrer diretamente, pelo contato com pessoas infectadas, ou indiretamente, pelo contato com superfícies ou objetos utilizados pela pessoa infectada.

Os sintomas podem variar de casos assintomáticos e manifestações clínicas leves, até quadros moderados, graves e críticos, sendo necessária atenção especial aos sinais e sintomas que indicam piora do quadro clínico que exijam a hospitalização do paciente (MINISTÉRIO DA SAÚDE,2021).

As manifestações clínicas da covid-19 são geralmente mais leves em crianças do que em adultos. No entanto, em 26 de abril de 2020, o Sistema Nacional de Saúde Inglês (NHS) lançou um alerta relatando uma nova apresentação clínica em crianças, caracterizada como uma síndrome hiperinflamatória que pode levar a um quadro de falência de múltiplos órgãos e choque, denominada Síndrome Inflamatória Multissistêmica Pediátrica (SIM-P) temporalmente associada à covid-19. Mais informações sobre a SIM-P são apresentadas no Guia de Vigilância Epidemiológica (MINISTÉRIO DA SAÚDE, 2021).

Entre as medidas indicadas pelo Ministério da Sáude, estão as não farmacológicas, como distanciamento social, etiqueta respiratória e de higienização das mãos, uso de máscaras, limpeza e desinfeção de ambientes, isolamento de casos suspeitos e confirmados e quarentena dos contatos dos casos de covid-19, conforme orientações médicas (MINISTÉRIO DA SAÚDE,2021).

A Organização Pan-Americana de Saúde, reforça que a coisa mais importante que as pessoas podem fazer é reduzir o risco de exposição ao vírus e se vacinar contra a COVID-19 (com todas as doses necessárias, segundo o esquema de vacinação), continuar a usar máscaras, manter a higiene das mãos, deixar os ambientes bem ventilados sempre que possível, evitar aglomerações e reduzir ao máximo o contato próximo com muitas pessoas, principalmente em espaços fechados (PAHO, SD).

4.GUARDA COMPARTILHADA E AS DECISÕES PROFERIDAS PELOS TRIBUNAIS EM TEMPOS DE PANDEMIA

Com a chegada da pandemia no Brasil, ocorreu uma explosão de notícias sobre o alto contágio do vírus, a sua letalidade, a dificuldade em encontrar remédios e vacinas para tratá-lo e combatê-lo, fez com que muitas famílias acabassem não conseguindo entrar em acordo de forma consensual sobre a convivência do filho com o genitor que não reside com o ele.

As autoridades sanitárias recomendaram o isolamento social, e em caso de contágio o confinamento por 14 dias, evitando o contato com outras pessoas. Assim, preocupada com a situação de crianças e adolescentes o CONANDA - Conselho Nacional da Criança e do Adolescente (2020), expediu várias orientações para proteção integral de menores em razão da crise alastrada pelo mundo, entre ela pode- se citar:

18. Que crianças e adolescentes filhos de casais com guarda compartilhada ou unilateral não tenham sua saúde e a saúde da coletividade submetidas à risco em decorrência do cumprimento de visitas ou período de convivência previstos no acordo estabelecido entre seus pais ou definido judicialmente. Para tanto, devem ser observadas as seguintes orientações:

a.    As visitas e os períodos de convivência devem, preferencialmente, ser substituídos por meios de comunicação telefônica ou on-line, permitindo que a convivência seja mantida;

b.    O responsável que permanece com a criança deve manter o outro informado com regularidade e não impedir a comunicação entre a criança ou adolescente com o outro responsável;

c.     Em casos que se opte pela permissão de visitas ou períodos de convivência, responsáveis que tenham voltado de viagem ou sido expostos à situações de risco de contágio devem respeitar o período de isolamento de 15 dias antes que o contato com a criança ou o adolescente seja realizado;

d.    O deslocamento da criança ou do adolescente deve ser evitado;

e.    No caso de acordada a visita ou permissão para o período de convivência, todas as recomendações de órgãos oficiais devem ser seguidas;

f.      O judiciário, a família e o responsáveis devem se atentar, ao tomarem decisões relativas à permissão de visitas ou períodos de convivência, ao melhor interesse da criança e do adolescente, incluindo seu direito à saúde e à vida, e à saúde da coletividade como um todo.

Nessa conjuntura, o Instituto Brasileiro de Direito de Família (IBDFAM) (2020) enviou ao CONANDA considerações a respeito das recomendações expedidas. Os apontamentos trazidos pelo instituto ressaltam que as medidas emergenciais são necessárias e devem ser implantadas, contudo, “não se pode colocar em risco o convívio com ambos os pais” uma vez que “o compartilhamento” entre esses no cuidado dos filhos é fator essencial para o pleno desenvolvimento destes (DURÕES E MOTA, 2021).

Ainda de acordo com as autoras, para o IBDFAM o Instituto Brasileiro de Direito de Família, os direitos devem ser garantidos e jamais suspensos ou interrompidos, sobretudo no que tange a convivência familiar. O mesmo evidencia que o afastamento de um dos guardiões, por tempo indeterminado, coloca o menor “em situação de angústia” haja vista que ele não entenderá nem será capaz de superar sozinho os conflitos existentes entre aqueles. Ademais, é uma situação que impõe ônus elevado às partes além de favorecer o fenômeno da Alienação Parental, devendo ser aplicada “excepcionalmente”.

Nesse contexto, observa-se que existem muitas decisões que suspenderam o convívio presencial, modificaram o modelo de guarda/lar referencial provisoriamente, estabeleceram a frequência das vídeo chamadas, bem como há inúmeras outras que mantiveram o cumprimento integral do plano na forma anteriormente fixada, todas elas buscando pelo melhor interesse do menor (DURÕES E MOTA, 2021).

Ante esse fenômeno, Gimenez (2020), destaca que com o aumento dos casos, muitas mães (em sua grande maioria) entenderam que as crianças, mesmo as que se encontravam sob o regime de guarda compartilhada, não poderiam conviver com seus dois genitores e com suas famílias extensas, sob o argumento de que a alternância de locais as deixariam mais expostas ao contágio.

Assim, a autora supracitada completa: “por serem, muitas vezes, decisões unilaterais, os pais passaram a buscar o Poder Judiciário para garantir seu direito de convivência com os filhos, resguardadas as orientações da saúde pública”. (GIMENEZ, 2020)

Ainda conforme Gimenez (2020) nos primeiros dias, notaram-se decisões liminares que mantiveram o status quo da criança, fazendo com que ela permanecesse, por tempo indeterminado, com quem ela estivesse no momento em que a pandemia se instalou.

No entanto, com o passar dos dias, reconheceu-se que a permanência indiscriminada das crianças com apenas um guardião, por longo tempo, não se afinava com o princípio da proteção integral devida à população infanto- juvenil e que o trabalho a ser feito era o de análise particular de cada caso, com o objetivo de se apurar as melhores condições de proteção e cuidado dos filhos em cada  família.

Neste cenário, observando que muitos pais e mães não conseguiram entrar em consenso em relação a guarda compartilhada de seus filhos durante o ápice do período pandêmico, vários acordos e decisões quanto a guarda e foram promulgados. Desta forma, considera-se que as jurisprudências dos Tribunais de Justiça se instituem sempre atentando ao maior interesse do menor, conforme os exemplos a seguir apresentados:

Na justiça de Mato Grosso, da 5ª Vara Especializada de Família e Sucessões da Comarca de Cuiabá, Agravo de Instrumento nº XXXXX-06.2020.8.11.0000, a agravante solicitou suspensão do pedido de Tutela de Modificação Provisória de Guarda em decorrência da Covid-19, solicitada pelos pais de suas filhas.

A agravante diz que desde que se divorciaram, acordaram em juízo a guarda compartilhada, onde as crianças ficariam com o pai três vezes por semana em dias alternados ou não. O agravado ajuizou o feito buscando a guarda provisória dos filhos, argumentando que a agravante é técnica de enfermagem e trabalha em um Pronto Socorro de Cuiabá, e no intuito de resguardar a saúde dos menores e dos avós, seria melhor que durante a quarentena determinada pelo governo, que as crianças ficassem sob a sua responsabilidade (TJ-MT, AI: 06.2020.8.11.0000, Relator. Des. Rubens de Oliveira Santos Filho. Data da Sessão: 24/06/2020, Quarta Câmara de Direito Privado. Acesso em: 15. Set. 2022).

A agravante confirmou que trabalha no Pronto socorro, porém, alegou que exerce suas funções no setor de esterilização e limpeza e não tem nenhum contato com os pacientes, assim, como o Pronto Socorro em trabalha, não atende casos de Covid-19.

O Desembargador responsável pelo caso decidiu, após exposição dos fatos, pelo deferimento da suspensão do impedimento de convivência da mãe com seus filhos, considerando que a Agravante apresentou provas de que não colocaria os em risco, e que não há provas de que o hospital atenderia vítimas com coranavírus.

Outro caso, também na justiça de Mato Grosso, Agravo de Instrumento nº XXXXX-24.2020.8.11.0000, o genitor/agravante narrou que as partes celebraram acordo em 2017, regulamento as visitas e a guarda do infante. O menor reside com sua mãe em Cuiabá, enquanto o genitor mora em Goiânia, mas sempre lhe visita nas férias e o leva para a sua cidade.

Em um dos episódios onde o pai se hospedaria em um hotel com os filhos, a genitora solicitou tutela de urgência, para suspensão das visitas e da guarda compartilhada enquanto durar a pandemia de Covid -19. A referida decisão deu azo a interposição de recurso pelo Requerido, objetivando o reestabelecimento do seu convívio com o filho, além de restabelecida a guarda compartilhada.

A Desembargadora analisando que já haviam se passado 6 meses que o Estado do Mato Grosso decretou situação de calamidade, e muita atividades já estavam funcionando normalmente, entendeu que ficou demonstrado o perigo inverso, caso a suspensão das visitas se mantenha por prazo indeterminado, razão pela qual é de rigor a reforma da decisão recorrida paro o fim de normalizar o direito de visita do Agravante ao filho, bem como retomar a guarda compartilhado, nos moldes de acordo entre as partes (TJ-MT, AI 24.2020.8.11.0000, Relator. Des. Clarice Claudino da Silva. Data da Sessão: 21/10/2020, Segunda Câmara de Direito Privado.

Por fim, é valido destacar ainda, a decisão publicada no site do TJPR (2020), a qual o número do feito não foi disponibilizado, que trata sobre a guarda compartilhada de uma adolescente:

Após a guarda provisória de uma adolescente ser concedida à mãe da menina, o pai recorreu ao Tribunal de Justiça do Paraná (TJPR) e, liminarmente, pediu a alteração da guarda em seu favor. Ele argumentou que teria melhores condições de criar a filha e informou que a mãe da adolescente viajou para outro Estado durante a pandemia da COVID-19, deixando a garota sob seus cuidados. Ao analisar as informações do processo, a Desembargadora relatora (integrante da 11ª Câmara Cível do TJPR) fixou a guarda compartilhada da menor, mantendo o lar materno como referência. Ela destacou que o convívio entre pai e filha deve ser assegurado por meia hora, diariamente, por vídeo chamada. Porém, em razão da viagem interestadual feita pela mãe no período de aumento do número de casos da COVID-19, a decisão determinou que a adolescente permaneça com o pai enquanto a mãe estiver em quarentena, ou até que ela comprove que não foi infectada pelo novo coronavírus em seu deslocamento. A volta ao lar materno “deve ocorrer após 14 dias do retorno da genitora da viagem (...), ou após a comprovação de que testou negativo para a COVID- 19, caso o genitor tenha efetivado o isolamento social”, ressaltou a Desembargadora na liminar (TJPR, 2020).

Da análise das decisões ao longo da pesquisa, tem-se que demonstram que os magistrados decidem sempre levando em conta o princípio do melhor interesse da criança e do adolescente. Observa-se que nos pleitos relativos a menores, que envolvam guarda e suas modificações, o julgador deve fazer prevalecer os benefícios ao menor, buscando a assegurar o convívio social digno e propício ao infante.

Por fim, averiguou-se através do estudo, a situação problemática apresentada no primeiro momento se responde através das hipóteses discorridas, onde percebe- se que o critério adotado pelo poder judiciário é o de priorizar o instituto da guarda compartilhada promovendo adaptações necessárias ao bem-estar da criança e de todos os envolvidos no processo, resguardando o direito à convivência dos genitores com o menor, ainda que de forma virtual, ou fazendo adequações a realidade de cada família, com base nas recomendações de autoridades sanitárias acerca da Pandemia de Covid-19.

5.CONCLUSÃO

O corrente artigo discorreu sobre a relação do período de calamidade da pandemia da Covid-19 e o exercício da guarda compartilhada acerca do distanciamento social imposto por autoridades sanitárias. O debate foi em relação as decisões tomadas pelo poder judiciário a respeito de casais separados que compartilham a guarda dos filhos, durante o período de restrições, considerando que o distanciamento se tornou uma das soluções para prevenção e combate a propagação do vírus.

Entende-se que a convivência com os pais é fundamental ao pleno desenvolvimento da criança e do adolescente, e que a pandemia não pode ser razão para suspender a relação presencial do filho com o guardião que não reside com ele. Ao estudar a respeito, concluiu-se que este afastamento somente pode ser considerado em caso de comprovação de eventuais riscos que possam levar o menor ou alguém de seu núcleo familiar a complicações por morbidades em casos de contaminação e quando algum dos membros da família ou até mesmo um dos guardiões não cumpram as normas de distanciamento social e prevenção contra a doença.

Diante de todo contexto estudado, infere-se que após a instalação da pandemia no país, o Poder Judiciário precisou adaptar-se às mudanças no exercício das relações familiares e teve que examinar cada caso de forma individual, sempre prezando pela regra geral do melhor interesse da criança e do adolescente, buscando conservar os vínculos dos pais com seus filhos.

Através da pesquisa observou-se que o papel do poder judiciário em relação à guarda compartilhada no ápice da pandemia foi decidir pelo que seria melhor para o infante, isto quando seus responsáveis não entravam em acordo de forma extrajudicial, recorrendo a vias judicias.

Deste modo, coube ao judiciário decidir pela saúde e proteção da criança e do adolescente, proferindo decisões em favor da continuidade de convívio presencial ou virtual de pais e filhos no período de crise pandêmica, respeitando todas as recomendações impostas pelas autoridades, até mesmo decidindo pelo convívio por meio de chamadas de vídeos e telefônicas, sustentando os laços afetivos entre as partes, até que o período de afastamento recomendado chegasse ao fim.

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